案例：某A住家附近近期新開設了一家專賣日本影音及漫畫的店，某A基於好奇心，於是進入該店了解該店究竟所賣何物。進入之後發覺該店內竟然陳列有限制級專區，有女性祼露的封面介紹，雖然封面有關於露點的部份都貼上紅點遮蓋，且要購買該限制級影音光碟或漫畫必須出示身分證件確認已成年才能購買，但某A認為該店公然陳列猥褻物品，竟然無政府機關管制或開罰，實屬不妥，為導正此不良風氣，某A問：該店之行為是否有可處罰之規定？
實在太過傷風敗俗了..
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分析：
案例中某A之問題與大法官解釋釋字第 617 號之案例相當，該號解釋其事實摘要如下，先予述明：
(一 ) 聲請人謝０雄係南投市某書店之經營者，於該書局販售「性愛女娃」等書十冊，於九十三年間為警察查獲，案經臺灣高等法院臺中分院九十四年度上易字第一三四號刑事判決判處拘役確定。聲請人以確定終局判決所適用之刑法第二百三十五條，有侵害憲法第十一條保障言論及出版自由，聲請解釋。
(二 ) 聲請人賴０哲係臺北市某書店之負責人，店內販售書籍物品以同志文化與性別研究為主，並販售「蘭桂坊」與「雄風」等雜誌，嗣於九十二年間自香港書商進口該等雜誌，經關稅局查驗認定為妨害風化之雜誌而依法查扣，移送法辦。案經臺灣高等法院於九十四年度上易字第一五六七號刑事判決判處拘役確定。聲請人認確定判決適用刑法第二百三十五條規定及大法官釋字第四０七號解釋，有牴觸憲法第十一條及第二十二條之疑義，聲請解釋。
某A所認為該店公然陳列猥褻物品的行為有不妥之處，此部分在刑法第235條規定：「散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀賞、聽聞者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科三萬元以下罰金」「意圖散布、播送、販賣而製造、持有前項文字、圖畫、聲音、影像及附著物或其他物品者，亦同」「前二項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之。」 。本條法律所保護的法益為善良風俗，即某A所稱之「導正不良風氣」。
至於何謂猥褻物品，大法官解釋釋字第407號解釋曾做出解釋如下：「猥褻出版品，乃指一切在客觀上，足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化之出版而言。猥褻之言論或出版品與藝術性、醫學性、教育性等之言論或出版品之區別，應就各該言論或出版品整體之特性及其目的而為觀察，並依當時之社會一般觀念定之。」
而在大法官解釋釋字第617號，基於保障言論及出版自由（成人資訊當然也有此自由），則再將猥褻物品分為兩類：「硬蕊」(hardcore)與「軟蕊」(softcore)，並做出分別標準：「刑法第235條第1項規定所謂散布、播送、販賣、公然陳列猥褻之資訊或物品，或以他法供人觀覽、聽聞之行為，係指
『對含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品為傳布』，或『對其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品，未採取適當之安全隔絕措施而傳布，使一般人得以見聞之行為。』
同條第二項規定所謂意圖散布、播送、販賣而製造、持有猥褻資訊、物品之行為，亦僅指
『意圖傳布含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品而製造、持有之行為』，或『對其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品，意圖不採取適當安全隔絕措施之傳布，使一般人得以見聞而製造或持有該等猥褻資訊、物品之情形。』」
簡單的說，如果是「硬蕊」猥褻物品（即含有暴力、性虐待或人獸性交等無藝術性、醫學性或教育性價值之資訊或物品），則一律禁止散布、播送、販賣，或為了散布、播送、販賣而製造或持有。若是軟蕊猥褻物品（即硬蕊以外之其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品），則禁止未採取適當之安全隔絕措施之散布、播送、販賣，或意圖為此種散布、播送、販賣而製造或持有之行為。
故某A所問之該店家所陳列之成人影音及漫畫封面是否構成散播猥褻物品罪，須視其是否為「硬蕊之猥褻物品」或「軟蕊之猥褻物品未採取適當之安全隔絕措施」而定。而依某A所見者：「封面有關於露點的部份都貼上紅點遮蓋，且要購買該限制級影音光碟或漫畫必須出示身分證件確認已成年才能購買」，應可認為店家已採取適當安全隔絕措施，則若該猥褻物品非「硬蕊之猥褻物品」，店家之販賣行為並未違反散播猥褻物品罪。
題外話：大法官解釋既然承認成人資訊有其言論及出版自由，國家於符合憲法第二十三條規定意旨之範圍內，得以法律明確規定對之予以適當之限制。然而為何成人影片在台灣仍然不得享有著作權法的保護？目前街頭林立了許多販賣情色光碟的商家，他們所賣的影片完全未經授權就販賣，等於是做無本生意，這無形中助漲了情色資訊的散布，有非常大的可能性就被兒童所取得，故而若是我們社會風氣的開放，已承認成人可以合法的取得有關於性方面的資訊，則亦應承認情色影音漫畫有著作權法的適用。
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大法官解釋釋字第617號解釋文：
憲法第十一條保障人民之言論及出版自由，旨在確保意見之自由流通，使人民有取得充分資訊及實現自我之機會。性言論之表現與性資訊之流通，不問是否出於營利之目的，亦應受上開憲法對言論及出版自由之保障。惟憲法對言論及出版自由之保障並非絕對，應依其性質而有不同之保護範疇及限制之準則，國家於符合憲法第二十三條規定意旨之範圍內，得以法律明確規定對之予以適當之限制。
為維持男女生活中之性道德感情與社會風化，立法機關如制定法律加以規範，則釋憲者就立法者關於社會多數共通價值所為之判斷，原則上應予尊重。惟為貫徹憲法第十一條保障人民言論及出版自由之本旨，除為維護社會多數共通之性價值秩序所必要而得以法律加以限制者外，仍應對少數性文化族群依其性道德感情與對社會風化之認知而形諸為性言論表現或性資訊流通者，予以保障。
刑法第二百三十五條第一項規定所謂散布、播送、販賣、公然陳列猥褻之資訊或物品，或以他法供人觀覽、聽聞之行為，係指對含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品為傳布，或對其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品，未採取適當之安全隔絕措施而傳布，使一般人得以見聞之行為；同條第二項規定所謂意圖散布、播送、販賣而製造、持有猥褻資訊、物品之行為，亦僅指意圖傳布含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品而製造、持有之行為，或對其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品，意圖不採取適當安全隔絕措施之傳布，使一般人得以見聞而製造或持有該等猥褻資訊、物品之情形，至對於製造、持有等原屬散布、播送及販賣等之預備行為，擬制為與散布、播送及販賣等傳布性資訊或物品之構成要件行為具有相同之不法程度，乃屬立法之形成自由；同條第三項規定針對猥褻之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，一概沒收，亦僅限於違反前二項規定之猥褻資訊附著物及物品。依本解釋意旨，上開規定對性言論之表現與性資訊之流通，並未為過度之封鎖與歧視，對人民言論及出版自由之限制尚屬合理，與憲法第二十三條之比例原則要無不符，並未違背憲法第十一條保障人民言論及出版自由之本旨。
刑法第二百三十五條規定所稱猥褻之資訊、物品，其中「猥褻」雖屬評價性之不確定法律概念，然所謂猥褻，指客觀上足以刺激或滿足性慾，其內容可與性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化者為限（本院釋字第四０七號解釋參照），其意義並非一般人難以理解，且為受規範者所得預見，並可經由司法審查加以確認，與法律明確性原則尚無違背。
