擅用小S代言照 網路商店遭訴
中央社 – 2012年7月25日 下午8:06
（中央社記者劉世怡台北25日電）找藝人小S代言女性私密處保養品的代理商，不滿網路商店平行輸入販賣同樣商品，且重製小S廣告宣傳照片。台北地檢署今天偵結，依違反著作權法，將網路商店的蔣姓負責人起訴。
檢方公布的起訴書指出，蔣男為網路商店的實際負責人，他明知藝人小S徐熙娣為一家代理商代言女性私密處保養品並拍攝相關的廣告宣傳照片，卻未經代理商同意及授權，以電腦重製小S的照片後，以「小S區商品」為名，銷售同款進口的女性私密處保養品。
檢方偵辦期間，蔣男坦承不諱，但辯稱這些照片不具原創性，但檢察官查出，照片由代理商享有著作財產權，因此依違反著作權法，將蔣男起訴。
另外，蔣男在去年就因平行輸入販賣這款保養品並以「舒摩兒」為名，遭代理商控告違反商標法，台北地院日前審酌雙方和解，判處緩刑。
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相關法律
商標法第81條
未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。二、於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
商標法第82條
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。」
著作權法第 91 條
擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣七十五萬元以下罰金。
意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰金。
以重製於光碟之方法犯前項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣五十萬元以上五百萬元以下罰金。
著作僅供個人參考或合理使用者，不構成著作權侵害。
著作權法第 91-1 條
擅自以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣五十萬元以下罰金。
明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣七萬元以上七十五萬元以下罰金。
犯前項之罪，其重製物為光碟者，處六月以上三年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰金。但違反第八十七條第四款規定輸入之光碟，不在此限。
犯前二項之罪，經供出其物品來源，因而破獲者，得減輕其刑。
著作權法第 92 條
擅自以公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公開傳輸、公開展示、改作、編輯、出租之方法侵害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒刑、拘役、或科或併科新臺幣七十五萬元以下罰金。
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分析
由於不動產店面租金高及網路拍賣流程簡易，有許多想創業或兼職副業的人，第一個選擇就是經營網路商店，但因為資本不足，無法開發自己的新產品或對於販賣的產品無法有效的廣告宣傳，許多沒有智慧財產權觀念的人就想要搭別人的便車，利用國內代理商花費鉅額人力物力已提高知名度的品牌及廣告，達到銷售自己平行輸入產品的目的。然而大部分的代理商在宣傳某種代理的國外品牌之時，並不會直接對該品牌的外國名稱大力宣傳，而是會另外以中文音譯或另取中文名稱的方式在台灣申請屬於自己的商標，故而等到該品牌在台灣為人所熟知時，通常熟知的是代理商申請的中文商標名稱，這也是代理商投入資本宣傳的回報。
而想要搭便車的網拍業者，為了讓自己的商品容易被搜尋，於販賣之時，就直接以代理商的商標標示商品，甚至於直接重製代理商的廣告圖片及文字在自己的網頁上，如此一來就侵害了代理商的商標權及著作權。
另外在新聞案例中，蔣男坦承自己有使用代理商的小S廣告宣傳照片，但辯稱這些照片不具原創性，未侵害他人著作權，此是否有理由？
依照法院實務見解，創作必須具備「原創性」才會受到著作權法保護。所謂「原創性」，指的是著作人基於其人格精神而獨立所作，以表達其思想、感情或個性，並具有最低度之創意者。依據最高法院八十一年度台上字地三０六三號民事判決：「凡具有原創性之人類精神上創作，且足以表現作者之個性或獨特性之程度者，即享有著作權」，故而不是人類精神上創作（如行車記錄器，街道監視器），無獨特性（商品型錄），非作者自己完成作品（重製品、翻拍照片），都不是著作權法保護的範圍。
單純的商品型錄照片不受著作權法保障，這是因為攝影著作是作者藉由主題之選擇、構圖、角度、光線、速度等有所選擇或調整，以攝影機對實物拍攝具有原創性之人類思想與感情的創作，如果照片的本身只是在忠實體現商品的實體，並無構圖、角度、光線、速度之具體表現，屬一般單純之攝影，非人類思想與感情之創作，與著作權法第二章所保護之著作創作本旨不符。然而廣告照片就不相同了，因為廣告照片於攝影的過程中，必須對於拍攝影像之選擇、觀景之選景、拍攝之角度、主題之佈局、光線明暗之取決、焦距之調整、快門掌控及其他技術等攝影行為有著作人想要表達的意思存在，就算收錄在產品型錄內，亦非單純商品外觀之拍攝，應認具有原創性，而屬著作權法所保護之攝影著作範疇，故而蔣男辯稱廣告宣傳照片無原創性，應無理由。
