臺灣臺中地方法院民事判決 98年度勞訴字第16號
按「非有下列情形之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：一、歇業或轉讓時。二、虧損或業務緊縮時。三、不可抗力暫停工作在一個月以上時。四、業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時。五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。」、「勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：一、於訂立勞動契約時為虛偽意思表示，使雇主誤信而有受損害之虞者。二、對於雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為者。三、受有期徒刑以上刑之宣告確定，而未諭知緩刑或未准易科罰金者。四、違反勞動契約或工作規則，情節重大者。五、故意損耗機器、工具、原料、產品，或其他雇主所有物品，或故意洩漏雇主技術上、營業上之秘密，致雇主受有損害者。六、無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者。」，勞動基準法第11條、第12條第1項分別定有明文。
次按勞動基準法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞動基準法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」（最高法院96台上2630號判決參照）。
勞基法第11條第5 款規定勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，所謂「確不能勝任工作」，非但指能力上不能完成工作，即怠忽所擔任之工作，致不能完成，或違反勞工應忠誠參履行勞務給付之義務亦屬之。（最高法院86台上688號判決參照）
勞動基準法第11條第5款所謂「不能勝任工作」，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之。此由勞動基準法之立法本旨在於「保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」觀之，為當然之解釋。（最高法院86台上82號判決參照）
勞基法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，所謂「確不能勝任工作」，非但指能力上不能完成工作，即怠忽所擔任之工作，致不能完成，或違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務亦屬之。（最高法院84台上673號判決參照）。
上開最高法院判決見解，認為勞工如在客觀上或主觀上不能勝任工作，均符合勞動基準法第11條第5款規定，雇主得預告終止勞動契約。本院對於上開判決中所表示法律見解，認可資贊同，惟需進一步說明者有三：
即上開判決中所謂勞工主觀上確不能勝任所擔任工作，係指勞工主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願作」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務，非指雇主主觀上認為勞工有此情形即足當之，此其一。
且縱有此情形（勞工客觀或主觀不能勝任工作），雇主仍須於其使用勞動基準法所賦予保護勞工之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」，此其二。
學說上對於上開實務見解，曾由比較法制、立法沿革、法律體系解釋及法條文義各方面加以分析，認解釋本條款（勞動基準法第11條第5款），應採客觀說。（參劉志鵬著，《勞動法理論與判決研究》，<論「勞工確不能勝任工作」─最高法院八十四年度台上字第673號判決評釋>，第135頁至第151頁），雖與上開最高法院判決之見解有異，仍值參考，此其三。
—上林法律事務所
